Allocation Clause

Zweck

D&O-Deckung erstreckt sich in der Regel nicht auf jede beteiligte Partei und nicht auf jede erhobene Anspruchsgrundlage: Wird etwa neben den Organen auch die Gesellschaft selbst verklagt, oder umfasst die Klage sowohl gedeckte Pflichtverletzungen als auch ausgeschlossenes vorsätzliches Fehlverhalten, muss der Gesamtschaden zwischen gedecktem und ungedecktem Teil aufgeteilt werden. Die Allocation-Klausel legt fest, nach welchem Massstab diese Aufteilung erfolgt.

Wirkung und Grenzen

Marktüblich sind Klauseln, die auf die «relative rechtliche und wirtschaftliche Risikoexposition» der Parteien abstellen, oder die Versicherer und Versicherte zu «angemessenen Anstrengungen» («best efforts») zur einvernehmlichen Aufteilung verpflichten. Problematisch sind Fassungen, die auch die Verteidigungskosten selbst der Allokation unterwerfen: Anders als beim allgemeinen Grundsatz, wonach der Versicherer Verteidigungskosten vorschiessen muss, kehren solche Klauseln die Beweislast faktisch um und erlauben dem Versicherer, zunächst nur einen als «gedeckt geglaubten» Anteil zu bevorschussen – in der Praxis oft deutlich unter 100%.

Verhandlung und Praxis

Versicherte sollten insbesondere bei Fassungen mit Verteidigungskosten-Allokation auf einen hohen vorläufigen Bevorschussungssatz (z.B. 90/10 zugunsten des Versicherten) sowie auf eine Nachschusspflicht des Versicherers bestehen, falls sich die endgültige Allokation zugunsten des Versicherten verschiebt. Eine vollständige Entity-Coverage (Side C) für Kapitalmarktklagen reduziert den praktischen Anwendungsbereich der Klausel erheblich, da dann weniger unversicherte Parteien im selben Verfahren beteiligt sind.